Todo candidato aprovado dentro do limite de vagas tem
direito subjetivo a nomeação, vale dizer, que a administração pública tem discricionariedade
administrativa para nomear quando achar prudente, desde que não ultrapasse o
prazo de validade do concurso.
Nesse sentido caso a administração faça contratação temporária
de funcionários dentro do prazo de validade de um concurso público o candidato
aprovado dentro da quantidade de vagas tem direito a nomeação imediata, configura-se
a preterição a nomeação.
A contratação temporária de funcionário para exercer a mesma
atribuição de cargo ao qual haja concurso público com prazo de validade
vigente, transforma o direito subjetivo transforma-se em direito a nomeação
pela precariedade da contratação temporária.
Segue alguns julgados que elucidaram essa notícia.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSORA DE
EDUCAÇÃO BÁSICA. CADASTRO DE RESERVA. REMOÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO PARA PÓLO
DIVERSO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. LESÃO A DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
SÚMULAS NºS 269 E 271/STF E 105/STJ. ART. 10, XII DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A contratação temporária do impetrante
para o exercício do cargo público para o qual se encontra classificado em ordem
precedente convola a sua expectativa de direito em direito líquido e certo,
ante a preterição manifesta. 2. Incabível a condenação, em mandado de
segurança, no pagamento de custas processuais, ante a previsão contida no art.
10, XII da Constituição Estadual, bem como em honorários advocatícios, ex VI
Súmulas nºs 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de
Justiça. (TJMT; MS 56608/2012; Capital; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria
Erotides Kneip Baranjak; Julg. 07/03/2013; DJMT 05/11/2013; Pág. 70)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE
ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO
CONFIGURADA. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Não obstante
o artigo 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009 dispor que autoridade coatora é tanto
aquela que praticou o ato impugnado quanto a que ordenou sua prática, ao
aplicar o referido dispositivo ao caso concreto, a exegese subtraída leva à
conclusão de que o secretário de estado de administração é parte ilegítima para
figurar na impetração, pois não possui atribuição para corrigir a suposta
ilegalidade questionada. 2. Os candidatos aprovados em concurso público têm
apenas expectativa de direito, em razão da discricionariedade administrativa.
Contudo, a mera expectativa de direito transmuta-se em direito à nomeação
quando há contratação de serviços terceirizados para o exercício das mesmas
atribuições do cargo para o qual foi promovido o concurso público. (TJMT; MS
139374/2012; Capital; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro;
Julg. 07/11/2013; DJMT 18/11/2013; Pág. 221)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE
DO CONCURSO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. ORDEM
CONCEDIDA. A expectativa de direito de candidato classificado no certame se
convola em direito líquido e certo à nomeação quando a administração promove,
dentro do prazo de validade do concurso, a contratação temporária de pessoal
para o preenchimento de novas vagas. (TJMT; MS 126656/2012; Capital; Sexta
Câmara Cível; Relª Desª Serly Marcondes Alves; Julg. 07/11/2013; DJMT
18/11/2013; Pág. 220)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O
PREENCHIMENTO DE VAGAS EXISTENTES DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.
PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO CANDIDATO À NOMEAÇÃO.
SEGURANÇA CONCEDIDA. PRECEDENTES DO STJ E STF. Quando resta evidente que a
administração pública, dentro do prazo de validade do certame, vem realizando
contratações temporárias para preenchimento de vagas, para as quais existem
candidatos aprovados em concurso público, a mera expectativa de nomeação
convola-se em direito líquido e certo à nomeação. (TJMT; MS 99725/2012;
Capital; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. José Zuquim Nogueira; Julg. 07/11/2013;
DJMT 14/11/2013; Pág. 72)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE
SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. A existência de prova de contratação temporária
para ocupar vaga prevista no edital autoriza o deferimento da segurança para
imediata nomeação de candidato aprovado. (TJMT; MS 77715/2012; Capital; Sexta
Câmara Cível; Rel. Des. José Zuquim Nogueira; Julg. 07/11/2013; DJMT
14/11/2013; Pág. 71) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo.
Concurso Público. Nomeação de comissionados. Preterição de candidata aprovada
em concurso público. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência desta
Corte é no sentido de que, comprovada a necessidade do serviço e a existência
de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a
preterição do candidato aprovado em concurso público. 2. Agravo regimental não
provido” (ARE 646080 AgR/GO - GOIÁS - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
- Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 06/12/2011 Órgão Julgador: Primeira
Turma – Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO -
DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)
“AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E
454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS.
AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório
constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso. Incidência das
Súmulas 279 e 454 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a
contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do
cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de
candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido
concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação.
Precedentes. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame
pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não
viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental
improvido. (RE 629574 AgR/RJ - RIO DE JANEIRO - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
- Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI - Julgamento: Fl. 8 de 10).
Fiz um outro texto sobre outra forma de preterição, segue o link http://gastaomatos.blogspot.com.br/2015/05/pretericao-candidato-aprovado-concurso.html
Gastão de Matos Junior
Advogado Pós Graduado em Direito Público e Direito Tributário.
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